A. Allgemeines

Restrukturierungen, die zu einem Abbau von Personal führen, können bei Überschreitung bestimmter Schwellwerte auch eine sogenannte „Massenentlassung“ und damit eine Anzeigepflicht des Arbeitgebers nach § 17 Abs. 1 KSchG begründen. Hiernach ist der Arbeitgeber verpflichtet, der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er

1. in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,
2. in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der im Betrieb regelmäßig beschäftigten Arbeitnehmer oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,
3. in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlässt. Den Entlassungen stehen andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses gleich, die vom Arbeitgeber veranlasst werden.

Die Anzeigepflicht besteht also etwa gemäß § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern, wenn mehr als 5 Arbeitnehmer innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen. Werden beispielsweise am 15.06.2021 zwei Arbeitnehmer entlassen, am 30.06.2021 zwei weitere und am 16.07.2021 ein weiterer Arbeitnehmer, ist der Schwellenwert nicht überschritten. Werden aber am 16.07.2021 jedoch drei weitere Arbeitnehmer entlassen, ist der Schwellenwert überschritten (da die Entlassungen vom 30.06 und 16.07. zusammen zu rechnen sind). Insofern hat es der Arbeitgeber allerdings in der Hand, der Verpflichtung zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige zu entgehen, indem er die Entlassungen in mehreren Wellen vornimmt, sodass die Schwelle des § 17 Abs. 1 KSchG zu keinem Zeitpunkt überschritten wird. Eine solche Vorgehensweise kann erwogen werden, sofern ausreichend Zeit vorhanden ist, muss aber selbstverständlich auch durch entsprechende unternehmerische Entscheidungen legimitiert sein.

Die Anzeigepflicht hatte hierzulande primär beschäftigungspolitische Hintergründe: Die Agentur für Arbeit soll sich auf eine größere Anzahl von Arbeitslosen einstellen können, um ihre Vermittlungsbemühungen darauf ausrichten zu können. Durch den unionsrechtlichen Einfluss, der von der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) ausgeht, ist indes auch der Arbeitnehmerschutz bei der Auslegung der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen zu berücksichtigen, etwa im Hinblick auf den Arbeitnehmer- und den Betriebsbegriff.

Durch diese Entwicklung haben die Auswirkungen der Fehleranfälligkeit der Massenentlassungsanzeige („MEA“) in der Praxis noch weiter zugenommen, wie sich in den Air Berlin-Kündigungsschutzprozessen zuletzt sehr öffentlichkeitswirksam gezeigt hat (vgl. etwa BAG, Urteil vom 13.02.2020 – 6 AZR 268/19). Die Auswirkungen können für Arbeitgeber fatal sein, weil der Verstoß gegen bestimmte Formalia bei Erstattung der Anzeige oder gegen die Vorgaben des sogenannten „Muss-Inhalts“ gemäß § 17 Absatz 3 S. 1 HS 2 i.V.m. § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 5 KSchG zur Unwirksamkeit der betriebsbedingten Kündigungen aller Arbeitnehmer führen kann. Vor diesem Hintergrund ist bei der Anfertigung einer MEA höchste Sorgfalt anzuwenden und mit deren Vorbereitung frühestmöglich zu beginnen. Gerade bei Betriebsschließungen sind formale Einwände gegen die MEA oder die ordnungsgemäße Durchführung des sog. Konsultationsverfahrens nach § 17 Abs. 2 KSchG oftmals der letzte „Rettungsanker“ für Arbeitnehmeranwälte, die Rechtmäßigkeit der ausgesprochenen betriebsbedingten Kündigungen in Frage zu stellen.

B. Inhalt der MEA

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 4 KSchG muss die Anzeige zumindest folgende Angaben enthalten:

• Namen des Arbeitgebers,
• Sitz und Art des Betriebes,
• die Gründe für die geplanten Entlassungen,
• die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,
• die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,
• den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und
• die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer.

Enthält die Anzeige diese zwingenden Angaben nicht, so ist sie unwirksam.

I. Gründe für die geplanten Entlassungen

In der Anzeige sind die Gründe für die geplanten Entlassungen anzugeben. Insoweit kann bei mitbestimmten Betrieben meist auf die Ausführungen in dem abgeschlossenen Interessenausgleich Bezug genommen werden, der der Anzeige als Anlage beizufügen ist. Sollte kein Interessenausgleich abgeschlossen worden sein, sind die Gründe für die Massenentlassung in einigen Sätzen auszuführen.

II. Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer

1. Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer
   
   Zu beachten ist zunächst, dass der Begriff der „Entlassung“ nicht nur die Kündigung von Arbeitsverhältnissen meint, sondern auch den Abschluss von Aufhebungsverträgen, es sei denn, diese wurden allein auf Initiative des Arbeitnehmers geschlossen. Sogar Eigenkündigungen von Arbeitnehmern sind zu berücksichtigen, wenn der Arbeitnehmer damit einer betriebsbedingten Kündigung zuvorkommt.
   
   In die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht einzuberechnen sind hingegen wirksam befristete oder auflösend bedingte Arbeitsverhältnisse, die durch Zeitablauf oder Bedingungseintritt enden, es sei denn, dass diese Entlassungen vor Ablauf oder Erfüllung dieser Verträge erfolgen und die Betroffenen sich deshalb in der gleichen Lage befinden wie unbefristet beschäftige Arbeitnehmer. Auch fristlose Kündigungen werden bei Berechnung der Mindestzahl der Entlassungen nicht mitgerechnet, vgl. § 17 Abs. 4 S. 2 KSchG.
   
   Sofern noch nicht feststehen sollte, ob das Arbeitsverhältnis mit einem bestimmten Arbeitnehmer innerhalb des relevanten 30-Tage-Zeitraums beendet wird, sollte er aus Gründen der rechtlichen Vorsorge mit aufgenommen werden. Wird dieser Arbeitnehmer letztlich doch nicht entlassen, verliert die Anzeige dadurch nicht ihre Wirksamkeit. Alternativ müsste der betreffende Arbeitnehmer nachgemeldet werden, was erneut zu formalen Fehlern führen kann und daher nach Möglichkeit vermieden werden sollte.
2. Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer
   
   Sowohl die Berufsgruppen als auch die in dem Musterformular der Agentur für Arbeit („Entlassungsanzeige gemäß § 17 Kündigungsschutzgesetz (KSchG)“, vgl. https://www.arbeitsagentur.de/datei/dok_ba014850.pdf) ihnen gleichgestellten „Berufsklassen“ leiten sich aus der DEÜV-Nr., d.h. dem Personengruppenschlüssel im Meldeverfahren nach der Datenerfassungs- und -übermittlungsverordnung, ab. Er kann auch online über die Website der Agentur für Arbeit ermittelt werden, vgl. https://bns-ts.arbeitsagentur.de/TS-ONLINE/faces/index?_adf.ctrl-state=13jk9iugc2_10&_afrLoop=6494753609693454&_afrWindowMode=0&_afrWindowId=null. Empfehlenswert ist es insoweit, über das Musterformular der Agentur für Arbeit hinaus eine Tabelle zu erstellen, in der die Berufe der Arbeitnehmer zusätzlich eintragen werden, da die Einordnung in eine Berufsgruppe nicht immer eindeutig ist. Auch wenn es sich bei der ebenfalls in dem Formular der Agentur für Arbeit vorgesehenen „Berufsklasse“ der zu entlassenden Arbeitnehmer nicht um eine Pflichtangabe handelt, ist es üblich und zu empfehlen, diese ebenfalls mit aufzuführen.

III. Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ist der Zugang der Kündigungserklärung. Gemeint ist damit die Zahl der im Normalfall innerhalb des Betriebes beschäftigten Arbeitnehmer, d.h. die Personalstärke, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Sie ist durch einen Rückblick auf die bisherige Personalstärke des Betriebs und eine Einschätzung seiner künftigen Entwicklung festzustellen.

IV. Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen

Hier ist der 30-Tages-Zeitraum anzugeben, in dem die Arbeitnehmer entlassen werden sollen, d.h. in dem die Kündigungen ausgesprochen oder die Aufhebungsverträge abgeschlossen werden sollen. Nach Einreichung der MEA ist der Arbeitsgeber allerdings nicht verpflichtet, die Entlassungen innerhalb dieser 30 Tage vorzunehmen; ihm steht dann ein Zeitraum von 90 Tagen zur Verfügung, § 18 Abs. 4 KSchG. Daher können voraussichtliche Entlassungen auch in mehreren Phasen in einer einheitlichen Massenentlassungsanzeige zusammengefasst werden, sofern die Entlassungen insgesamt innerhalb von 90 Tagen liegen. Wird dieser 90-Tages-Zeitraum überschritten, bedarf es jedoch der Erstattung einer weiteren Anzeige, sollte eine der relevanten Schwellen des § 17 Abs. 1 KSchG überschritten werden.

V. Vorgesehene Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer

Auch die Darlegung der wesentlichen Kriterien für die Sozialauswahl ist Wirksamkeitserfordernis der MEA. Hierbei ist jedoch keine erschöpfende Darlegung sämtlicher im Zusammenhang mit der Sozialauswahl angestellten Erwägungen erforderlich. Demgegenüber dürfte es mindestens sinnvoll sein, die gebildeten Vergleichsgruppen darzulegen, darauf hinzuweisen, dass auf die sozialen Kriterien gemäß § 1 Abs. 3 KSchG abgestellt wurde und dass Leistungsträger im Allgemeinen in die Auswahl nicht mit einbezogen wurden. Betrifft die Massenentlassung nur einen Betriebsteil, sollte beispielsweise noch erwähnt werden, dass eine Vergleichbarkeit mit anderen Bereichen nicht vorliegt.

VI. Soll-Angaben

Neben den Pflichtangaben existieren zudem Sollangaben. So sollen in der Anzeige gemäß § 17 Abs. 3 S. 5 KSchG im Einvernehmen mit dem Betriebsrat für die Arbeitsvermittlung Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Ein Verstoß hiergegen führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der Anzeige. Mit diesen Angaben wird die Wiedereingliederung der betroffenen Arbeitnehmer unterstützt, sodass ihre Aufnahme in der Anzeige jedenfalls üblich ist.

C. Formalia

I. Zuständige Agentur für Arbeit

Die MEA ist bei der für den Arbeitgeber zuständigen Agentur für Arbeit einzureichen, d.h. bei der Agentur, in deren Bezirk der Betrieb liegt; auf den Sitz des Unternehmens kommt es hierbei nicht an. Die Einreichung der Anzeige bei der örtlich unzuständigen Agentur für Arbeit führt zur Unwirksamkeit der Anzeige und zieht die Unwirksamkeit sämtlicher in der MEA angesprochener Kündigungen nach sich, wenn die Anzeige nicht noch vor Vornahme der Entlassungen bei der örtlich zuständigen Agentur erstattet wird. Vorsicht ist hierbei insbesondere bei Unternehmen geboten, in denen eine gewillkürte Betriebs- und Betriebsratsstruktur nach § 3 BetrVG gilt, wie dies etwa bei Regional- oder Spartenbetriebsräten der Fall sein kann. Der dort zugrunde gelegte Betriebsbegriff ist für das Verfahren nach § 17 KSchG nicht maßgeblich. Vielmehr ist die Anzeige auch in diesen Fällen an die Agentur für Arbeit zu übermitteln, die für den Standort zuständig ist, dem der Arbeitnehmer organisatorisch zugeordnet ist und zwar auch dann, wenn der konkrete Einsatz der Arbeitnehmer von einem anderen Ort gesteuert wird (etwa vom Hauptsitz des Unternehmens). Sollte nicht sicher sein, ob zwei Rechtsträger einen gemeinsamen Betrieb unterhalten, sollte vorsichtshalber bei beiden möglicherweise zuständigen Agenturen für Arbeit eine Anzeige erstattet werden. Die Agenturen stimmen sich dann erfahrungsgemäß im Hinblick auf die interne Bearbeitungszuständigkeit ab.

II. Rechtzeitige Unterrichtung

Die MEA muss bei der zuständigen Agentur für Arbeit vor Beginn der betreffenden Massenentlassung nachweislich eingegangen sein, d.h. bevor irgendeine der beabsichtigten Kündigungen zugeht oder ein beabsichtigter Aufhebungsvertrag unterzeichnet wird. Unterzeichnet der Arbeitgeber die Kündigungen vorbereitend bereits vor Erstattung der MEA, veranlasst er die Zustellung aber erst danach, ist dies unschädlich (BAG, Urt. v. 13.6.2019 – 6 AZR 459/18; anders noch die Vorinstanz: LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 21.8.2018 – 12 Sa17/18).

III. Form der Anzeige

Gemäß § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG ist die Anzeige nach Abs. 1 „schriftlich“ unter Beifügung der Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen gemäß § 17 Abs. 2 KSchG zu erstatten. Geklärt ist, dass das Erfordernis „schriftlich“ durch die Einreichung per Telefax ausreicht. Von großen Teilen rechtswissenschaftlichen Literatur und einigen Instanzgerichten wird auch die Einreichung in Textform, was eine Einreichung per E-Mail erlauben würde, für zulässig gehalten. Auch die Bundesagentur für Arbeit geht davon aus, dass dies genügt und bietet seit Mitte 2022 eine Online-Massenentlassungsanzeige per Upload an. Aus unserer Sicht ist hierbei jedoch Vorsicht geboten: Das Bundesarbeitsgericht hat (jedenfalls bislang) nicht höchstrichterlich bestätigt, dass das Erfordernis der „Schriftlichkeit“ einer Massenentlassungsanzeige auch durch die Textform gewahrt ist. Die Nutzung der Online-Massenentlassungsanzeige ist daher mit dem Risiko behaftet, dass Gerichte diese für formunwirksam halten und infolgedessen sämtliche im Rahmen der Massenentlassung ausgesprochene Kündigungen für unwirksam erklären. Um diese drastische Konsequenz sicher auszuschließen, empfiehlt es sich daher weiterhin den (antiquierten) Weg der Einreichung per Telefax zu wählen.

Inhaltlich setzt die Regelung des § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG voraus, dass sich die Stellungnahme des Betriebsrats auf die angezeigten Entlassungen bezieht und diesbezüglich eine abschließende Meinungsäußerung des Betriebsrats enthält, wobei auch eine eindeutige Äußerung, keine Stellung nehmen zu wollen, ausreichend ist. In der Praxis hat es sich insoweit eingebürgert, die Stellungnahme des Betriebsrats in eine gesonderte Ziffer des Interessenausgleichs mit aufzunehmen. Hat der Betriebsrat keine Stellungnahme abgegeben, hat der Arbeitgeber glaubhaft zu machen, dass er den Betriebsrat mindestens zwei Wochen vor Erstattung der Anzeige unterrichtet hat, und den Stand der Beratungen darzulegen, § 17 Abs. 3 S. 3 KSchG.

Zu Nachweiszwecken ist es sinnvoll, sich den Zugang sowie die Vollständigkeit der Unterlagen durch eine entsprechende Erklärung der zuständigen Agentur für Arbeit bestätigen zu lassen. In der Praxis hat es sich hierfür eingebürgert, der Agentur für Arbeit ein vom Arbeitgeber vorbereitetes Empfangsbekenntnis zu übermitteln, das alle Bestandteile der Anzeige inklusive der jeweiligen Seitenanzahl zur besseren Überprüfbarkeit der Vollständigkeit durch die Agentur für Arbeit auflistet. Hierzu empfiehlt es sich, ggf. bereits im Vorfeld mit der zuständigen Agentur für Arbeit in Kontakt zu treten, die zeitnahe Übermittlung der MEA anzukündigen und den zuständigen Sachbearbeiter zu erfragen und gleich nach deren Übermittlung den zuständigen Sachbearbeiter auf den Eingang der Anzeige hinzuweisen und um eine alsbaldige Bescheinigung des vollständigen Eingangs der Unterlagen per Fax oder E-Mail zu bitten. Vor Zugang der Empfangsbestätigung sollten Entlassungen in keinem Fall vorgenommen werden.

Die Einreichung folgender Unterlagen bei der Agentur für Arbeit ist insoweit üblich:

• Entsprechendes Anschreiben an die Agentur für Arbeit
• Empfangsbekenntnis
• Vollmacht eines ggf. beauftragten Rechtsanwalts
• Vollständig ausgefüllte Anzeige gemäß dem Musterformular der Agentur für Arbeit
• Anlagen zum Formular (u.a. Stellungnahme des Betriebsrats zur Durchführung des Konsultationsverfahrens, ein ggf. abgeschlossener Interessenausgleich mit Anlagen, Sozialplan etc.).

D. Fazit

Alles in allem ist das Anzeigeverfahren nach § 17 KSchG zwar fehlerträchtig und risikoreich; eine vorausschauende Planung und gründliche Vorbereitung dürfte „böse Überraschungen“, etwa im Rahmen anschließender Kündigungsschutzprozesse jedoch verhindern.